Cumplimiento de las obligaciones tributarias y de Seguridad Social, por M. P. Batet.

Entrada original publicada en lapartecontratante.blog

A raíz de la reciente Sentencia del Tribunal Supremo n.º 1210/2020, de fecha 28/09/2020, procede examinar como realizar la comprobación del requisito de que el licitador esté al corriente de las obligaciones tributarias y con laSeguridad Social.

El art. 140. 4 LCSP indica que “Las circunstancias relativas a la capacidad, solvencia y ausencia de prohibiciones de contratar a las que se refieren los apartados anteriores, deberán concurrir en la fecha final de presentación de ofertas y subsistir en el momento de perfección del contrato”.

Sobre la exigencia de “subsistir en el momento de la perfección del contrato”, el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (TACRC), en su informe 193/2020, ha manifestado que el precepto no está exigiendo necesariamente que hayan concurrido también en todo el período intermedio, pudiendo por tanto existir deudas en este período intermedio también en todo el período intermedio siempre que la capacidad exista en los dos momentos que literalmente cita la LCSP. En el mismo sentido, por ejemplo, la RTACRC n.º 1116/2017, o la resolución del OARC Euskadi n.º 204/2019.

La citada resolución del OARC Euskadi n.º 204/2019 también indica que el DEUC prueba preliminarmente los aspectos a los que se refiere el artículo, siendo uno de ellos la ausencia de prohibiciones de contratar.

En la práctica, con la presentación del DEUC veníamos dando por cumplido el requisito de no ser deudor ante la Seguridad Social y ante la Agencia Tributaria, y en el requerimiento efectuado a la empresa propuesta como adjudiataria se comprobaba dicho requisito directamente por la administración (o se pedía a la misma que lo presentara) pudiendo la empresa subsanar en caso de existir alguna deuda, durante el plazo del requerimiento.

La reciente STS n.º 1210/2020, viene a modular este criterio al establecer: “Por ello, a la vista de lo hasta ahora reflejado incluyendo el art. 57 de la Directiva debemos concluir que los artículos 60.1 d) y 61.1 TRLCSP [actuales artículos 71.1.d) y 72.1 LCSP] en relación con el 146 TRLCSP y el más tajante 140 LCSP determinan que el cumplimiento de la obligación de estar al corriente de las obligaciones tributarias y con la Seguridad Social debe venir referido a la fecha de licitación del contrato o presentación de la oferta.

La anterior conclusión es la que más razonablemente se ajusta a los principios del derecho de la Unión europea. De permitirse la subsanación en el momento de formalización del contrato haría de mejor condición a los licitadores deudores que podrían no satisfacer sus deudas hasta el momento de la adjudicación”.

Así las cosas, la posibilidad de permitir a los licitadores que subsanen antes de la formalización pagando la deuda contraída antes de la fecha de presentación de su oferta, no es posible. Pero ¿cómo sabemos si la deuda proviene de ese momento?.

Conviene que tener en cuenta que cuando la administración accede a la plataforma para comprobar que la licitadora está al corriente de sus pagos, ésta le proporciona el dato en el momento en que se realiza la comprobación, es decir, no viene referida a una fecha concreta, y aunque la empresa puede solicitar el certificado con referencia a un día determinado, su expedición podría tardar hasta un máximo de veinte días, lo que es incompatible con los plazos contractuales.

Por lo tanto, parece que para cumplir lo dispuesto por el Tribunal Supremo, lo mejor será asegurarse de que el contratista no es deudor al finalizar el plazo de presentación de ofertas, comprobándolo directamente por la administración, para que no se distorsione el cálculo de la baja temeraria con empresas incumplidoras y para que, en el caso de que durante el tiempo intermedio entre la presentación de ofertas y la formalización apareciera alguna deuda, ésta si pueda ser subsanada. 

Si no se hiciera la comprobación inicial al presentar la oferta, una deuda detectada antes de la formalización no podría ser satisfecha. Es muy difícil que el licitador pueda acreditar, con los plazos legales para subsanar, que el momento del que procede la deuda es posterior a la fecha de presentación de ofertas.

Por ello, considero que lo mejor será realizar esa labor de investigación de ver si la licitadora no es deudora en los dos momentos que determina el art. 140.4 LCSP.

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