La urgencia y la emergencia en la tramitación de los fondos de recuperación, por M. P. Batet.

Entrada original publicada en lapartecontratante.blog

El artículo 50 del Real Decreto-ley 36/2020, de 30 de diciembre, por el que se aprueban medidas urgentes para la modernización de la Administración Pública y para la ejecución del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia, precepto básico sobre la tramitación de urgencia, ha sido objeto de interpretación por parte de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado, mediante la Instrucción de 11 de marzo de 2021.

Dispone el citado precepto que “Al licitar los contratos y acuerdos marco que se vayan a financiar con fondos procedentes del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia, los órganos de contratación deberán examinar si la situación de urgencia impide la tramitación ordinaria de los procedimientos de licitación, procediendo aplicar la tramitación urgente del expediente prevista en el artículo 119 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre.” 

Por lo tanto, el órgano de contratación deberá analizar si existe una característica y significada situación de urgencia respecto del contrato público en cuestión, si esta situación impide una tramitación ordinaria del procedimiento por la vía común, y si la tramitación sujeta a los plazos ordinarios haría estéril la celebración del contrato. 

La imposibilidad de declarar ex lege la aplicación de la tramitación de urgencia es consecuencia de la normativa comunitaria sobre la materia, puesto que las Directivas solo autorizan el uso del procedimiento acelerado como una excepción. 

Me parece relevante recordar algunas deficiencias detectadas en las preceptivas justificaciones de la necesidad de los contratos, puestas de manifiesto por el Tribunal de Cuentas, y que se deberán evitar por parte de los poderes adjudicadores, como son: la justificación mediante declaraciones excesivamente genéricas; las dilaciones excesivas e incongruentes entre la redacción de proyectos y la apertura de los correspondientes procedimientos de adjudicación; o las demoras y dilaciones injustificadas en la ejecución de los contratos, que son particularmente incongruentes con la urgencia invocada.

Con mayor motivo, va a ser imposible habilitar la contratación de emergencia con carácter general para la tramitación de los Fondos procedentes del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia, ni siquiera a través de una norma con rango de ley. 

Como indica Isabel Gallego, en “Oscuros atajos en la gestión de los fondos de recuperación: la tramitación de emergencia”: “resulta difícilmente compatible con el Derecho de la Unión Europea que a través de una declaración abstracta se habilite ex lege la utilización de la tramitación de emergencia, modalidad patria del procedimiento negociado sin publicación que prevé la Directiva 2014/24/EU” (…) Este procedimiento negociado sin publicidad por imperiosa urgencia está ideado para hacer frente a “situaciones excepcionales”, tales como “catástrofes naturales que exijan una actuación inmediata” (Considerando 80). No parece por tanto que este procedimiento deba ser el ordinario para gestionar de forma ágil unos fondos que en modo alguno pueden calificarse de inesperados”.

La tramitación excepcional de emergencia debe utilizarse con un criterio restrictivo. En este sentido, el Tribunal Supremo, en Sentencia de 20 de enero de 1987, señaló que “el examen de los supuestos de hecho determinantes de la aplicación de este régimen excepcional ha de ser hecho con un criterio de rigor por el riesgo que implica de no preservar adecuadamente el principio básico que anima toda la contratación administrativa de garantizar la igualdad de oportunidades de los administrados, añadiendo que “no basta la existencia de un acontecimiento de excepcional importancia del que dimane la situación que las medidas en cuestión afrontan, sino que lo que ampara la normativa de emergencia es una actuación administrativa inmediata, absolutamente necesaria para evitar o remediar en lo posible las consecuencias del suceso en cuestión”.

Debe tenerse en cuenta que la Comisión europea, en sus Orientaciones dirigidas a los estados miembros para establecer los planes de recuperación y resilencia, ya avisa de que aquellos deberán proporcionar detalles sobre las medidas que adoptarán para evitar todo riesgo de fraude, corrupción o mala administración en general en la adjudicación de contratos.

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