Ofertón: a cero euros.

Entrada original publicada en lapartecontratante.blog

El artículo 2 LCSP establece que los contratos del sector público han de ser onerosos y tendrán este carácter, cuando el contratista obtenga algún tipo de beneficio económico, ya sea de forma directa o indirecta.
El término “oneroso” hace referencia a un contrato en virtud del cual cada una de las partes se obliga a realizar una prestación en contrapartida de otra prestación, siendo el carácter sinalagmático una característica esencial de un contrato público. La contraprestación no debe consistir necesariamente en el pago de una cantidad de dinero, de manera que la prestación puede retribuirse mediante otras formas, por ejemplo, con el reembolso de los gastos soportados por prestar el servicio pactado; pero el carácter sinalagmático de un contrato público se traduce necesariamente en la creación de obligaciones jurídicamente vinculantes para cada una de las partes, cuyo cumplimiento debe poder reclamarse judicialmente (Tribunal Superior de Justicia de la Unión Europea, Sentencia de 10 de septiembre de 2020, asunto C-367/19).
La doctrina ha señalado que el contrato es lucrativo aunque la contratista no reciba un precio del poder adjudicador y la contraprestación por su prestación la obtenga de un tercero, como ocurre en el contrato de agencia de seguros o en el contrato de cafetería no subvencionado (Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales -en adelante TACRC-, resolución 1187/2018). También, por ejemplo, se respeta el principio de onerosidad de los contratos cuando el contratista adquiere residuos que puede enajenar, por lo que puede generar nuevos ingresos para cubrir costes e incluso abonar a la Administración un importe (RTACRC 407/2020).
Es admisible ofertar en un contrato de servicios por precio unitario, un precio de cero euros para una de las prestaciones; esta posibilidad no es contraria a derecho ni anula la nota de onerosidad del contrato, en la medida que puede entenderse que dicho coste se retribuye con cargo al precio general del contrato (RTARC de Madrid 38/2018; RTACRC 1187/2018).
Sin embargo, no es posible la presentación de ofertas a precio cero o simbólico cuando se produce en fraude de ley o con el fin de tergiversar la aplicación de las formulas de valoración de ofertas. El TACRC, en la Resolución 386/2019, indica que “lo que no puede hacerse es formular una oferta que no se alinea con lo que en los pliegos claramente se pide en su formulación, con la finalidad clara de impedir la aplicación progresiva para la que están concebidas las fórmulas diseñadas para los criterios cuantificables mediante su aplicación. No solo es que la oferta sea anormalmente baja, que lo es y cuya justificación no puede ser satisfactoria pues en sí misma se basa en la ocultación de costes o, más bien, en su imputación a la otra prestación por la que se ofrece otro precio, sino que claramente no se adecúa a lo que se pide en los pliegos para la oferta”.
Las ofertas económicas efectuadas a cero, o a valores cercanos a cero, en relación con algunas prestaciones o unidades son válidas, siempre y cuando se cumplan los siguientes requisitos (RTACRC 407/2020):

– que en su conjunto la oferta tenga un precio positivo;

– que la fórmula no quede desvirtuada, dando lugar a resultados que no permitan una ordenación proporcional de las ofertas y

– que el resultado final no suponga otorgar mayor puntuación en el criterio precio a quien, en su conjunto, ha realizado una oferta más cara.

El TJUE, en la Sentencia de 10 de septiembre de 2020, antes citada, ha señanado que el hecho de que un contrato pudiera aportar al licitador el acceso a un nuevo mercado o le permitiera conseguir referencias, resulta “excesivamente aleatorio”, por lo que no es suficiente para que tal contrato pueda calificarse de contrato oneroso. Sin embargo, indica el tribunal que no puede rechazarse automáticamente una oferta que propone un precio de cero euros; dado que esa oferta puede calificarse de oferta anormalmente baja en el sentido del artículo 69 de la Directiva 2014/24, habrá de seguir el procedimiento previsto en el citado artículo, pidiendo al licitador explicaciones en cuanto a la cuantía de la oferta. El poder adjudicador deberá evaluar la información proporcionada consultando al licitador y solo podrá rechazar tal oferta en caso de que los documentos aportados no expliquen satisfactoriamente el bajo nivel de los precios o costes propuestos. 

De todo lo expuesto, se puede concluir que:

– El contrato es oneroso aunque la contratista no reciba un precio directamente del poder adjudicador.

– En principio, es admisible ofertar en un contrato por precios unitarios, un precio de cero euros para una de las prestaciones; el licitador puede distribuir los precios entre las distintas unidades, eso sí, siempre que el pliego lo permita.

– En principio, el hecho de que un contrato pueda suponer al licitador el acceso a un nuevo mercado o le permita conseguir referencias, no es suficiente para calificarlo como oneroso. Sin embargo, no es posible rechazar automáticamente una oferta de cero euros, sino que se deberá tramitar el procedimiento previsto para las ofertas inicialmente incursas en temeridad.

– Es necesario establecer en el pliego cómo determinar cuando una oferta se encuentra inicialmente incursa en temeridad y sedería analizar cómo afectaría una oferta de cero euros en uno o varios de los precios unitarios a efectos de fijar en el pliego su admisibilidad o no. Ante la falta de regulación, va a ser más complicado concluir que con dicha estrategia el licitador está tergiversando la aplicación de las formulas de valoración y que se ha formulado en fraude de ley.

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